Non-Disclosure Agreement (Geheimhaltungsvereinbarung)

Seit jeher hat der Geheimnisherr ein Interesse daran, sein intellektuelles Gedankengut bzw. sein den unternehmerischen Erfolg garantierendes Geschäftsmodell geheim zu halten. In den Fällen, wo der Geheimnisherr seine immateriellen Werte materialisieren will (zB Letter of Intent (LOI), laufendes Patentierungsverfahren, Lizenzierung, Know-how-Transfer, Unternehmensverkauf usw.), kommt er nicht umhin seinem Verhandlungspartner, der verständlicherweise gegen gutes Geld nichts Ungeprüftes erwerben will, gewisse Informationen und Dokumente zu offenbaren. Obwohl nach schweizerischem Recht das Geschäftsgeheimnis zivil- und strafrechtlich geschützt ist (vgl. OR 321a Abs. 4, OR 340 Abs. 2, StGB 162 etc.), kann der Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung, v.a. mit Bezug auf die Bestimmung von Umfang und Inhalt der Geheimhaltungspflicht, zweckmässig sein:

Begriff

Die Geheimhaltungsvereinbarung (auch: Non-Disclosure Agreement) verpflichtet die Parteien, offen gelegte Geheimnisse zu wahren.

Grundlage

  • OR 321a Abs. 4
  • OR 340 Abs. 2
  • Anwendung des Allgemeinen Teils (AT) des Schweizerischen Obligationenrechts (OR)
    • v.a. OR 22
  • StGB 162
  • TRIPS-Abkommen

Abgrenzungen

  • Vorvertrag (OR 22)
  • Memorandum of Understanding (MOU) / Punktation
  • Letter of Intent (LOI)
  • Non-Disclosure Agreement (Geheimhaltungsvereinbarung)

Rechtsnatur

  • Die Geheimhaltungsvereinbarung ist – trotz Schutznormen – ein nicht gesetzlich geregelter Vertragstypus, ein sog. Innominatkontrakt
  • Vertrag sui generis
    • Leistungsaustausch (im synallagmatischen Vertragsverhältnis)
      • Information gegen Geheimhaltungsverpflichtung
  • Geheimhaltungsvertrag ist ein Vorausvertrag, nicht ein Vorvertrag im Sinne von OR 22, da er keine Verpflichtung zu einem weiteren Vertragsabschluss enthält

Ziele

  • Konkretisierung der Pflicht, die Informationen und Daten vertraulich zu halten
  • Klare und deutliche Textwiedergabe des Geheimhaltung

Motive

Informationsempfänger soll sich für die Beurteilung des Angebots und für die Verhandlungen zu einem Hauptvertrag (zB Verkauf eines Patentierungsvorhabens, Lizenzvertrag, Unternehmensverkauf etc.) einsehen können, mehr aber nicht!

Zweck

Hauptzweck der Geheimhaltungsvereinbarung ist die Wahrung der „Konkurrenzgeheimnisse“, namentlich des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses.

Verbreitung / Bedeutung

  • Geheimhaltungsvereinbarungen sind stark verbreitet, v.a. als dem Letter of Intent (LOI) vorauslaufendes Abkommen
  • Anwendungsfälle

Elemente

Obwohl nicht gesetzlich geregelt, enthalten die meisten Geheimhaltungsvereinbarungen eine gewisse, oft ähnliche Grundstruktur:

  • Kernklausel der Geheimhaltungspflicht
    • Fabrikations- und Geschäftsgeheimnis oder weitergehender Geheimhaltungsumfang
      • Umfang der Geheim zu haltenden Daten und Informationen
      • Prozedere der Informationsübermittlung
      • Gewährleistung / Wegbedingung der Gewährleistung
    • Verwendungszweck
    • Rückgabe / Vernichtung der Informationsträger
    • Nachvertragliche Geheimhaltungspflicht
  • Nebenklauseln
    • Nebenklauseln beziehen sich auf die Vertragsverhandlungen und sind in der Regel verbindlich
      • Exklusivität
      • ev. Konventionalstrafe
      • Rechtswahl
      • Gerichtsstand
      • Salvatorische Klausel

Zustandekommen

Eine Geheimhaltungsvereinbarung kann mangels Formerfordernisses (siehe nachfolgend unter „Inhalt“) nicht nur schriftlich, sondern auch mündlich, stillschweigend oder gar konkludent zustandekommen; aus Gründen der Beweisbarkeit ist die Geheimhaltung schriftlich zu verabreden oder eine mündliche Vereinbarung unbedingt schriftlich niederzulegen.

Im Zusammenhang mit Letter of Intent (LOI) findet meistens ein gestuftes Vorgehen statt:

  1. Geheimhaltungsvereinbarung (als Erstes die Herstellung der Vertraulichkeit)
  2. LOI (als Verhandlungsgrundlage)
    1. Besondere Vertragsarten: Letter of Intent (LOI) (Absichtserklärung)

    2. Muster Letter of Intent (LOI) (Abgangsentschädigung)

Inhalt

  • Partei(en)
    • Beide involvierten Parteien
  • Inhalt der Geheimhaltungsvereinbarung im Einzelnen
    • Präambel
      • Hintergrund der Parteien
      • Motive der Parteien
      • Ziele der Parteien
    • Hauptbestimungen wie
      • Geheimhaltungswillen der mitteilenden Partei
      • Geheimhaltungsinteresse der mitteilenden Partei
      • Geheimhaltungspflicht der empfangenden Partei
        • Pflicht, geheime Informationen zu keinem anderen als in der Präambel erwähnten Zweck zu verwenden
          • Erlangte Kenntnisse dürfen nicht
            • zu eigenen Zwecken verwendet werden
            • in anderen Geschäftsbeziehungen als mit der mitteilenden Partei genutzt werden
        • geheimhaltungsverpflichteter Personenkreis
          • ev. – zu Beweiszwecken – separate Geheimhaltungserklärungen der Erfüllungsgehilfen der empfangenden Person wie Berater, Rechtsanwälte und Steuerberater etc. (unternehmensexterne Geheimhaltung),
            • zB für die Due Diligence
          • Need to know-Prinzip
            • = Grundsatz, wonach eine geheime Information nur jenen Mitarbeitern offenbar werden soll, die aufgrund ihrer Funktion in der Empfängerpartei der Informationskenntnis bedürfen (vgl. Meitinger Ingo, a.a.O., S. 150 m.w.H.)
        • Pflicht, alle Vorkehren zu treffen, den Status geheimer Informationen geheim zu bewahren
          • Wirkungsvolle Abschottung der vertraulichen Unterlagen und Daten gegen den Zugriff unbefugter Dritter
      • Umfang der Geheim zu haltenden Daten und Informationen
      • Prozedere der Informationsübermittlung
        • Mitteilende Partei soll die geheimen Informationen nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollständig mitteilen
        • Klarstellung, dass die übermittelten Papiere und Datenträger im Eigentum der mitteilenden Partei verbleiben (und nicht an den Empfänger übergehen) und der Empfänger lediglich
          • unmittelbarer Besitzer – bis zum Widerruf – wird
          • zur Nutzung der auf den Papieren und Datenträgern befindlichen Daten berechtigt ist
        • Gleiches gilt für Immaterialgüterrechte, an welchen dem Informationsempfänger keine Nutzungsrechte eingeräumt werden
          • Es empfiehlt sich die Redaktion einer Bestimmung im Geheimhaltungsvertrag, wonach aus Informationsbekanntgabe keine weiteren (Nutzungs-)Rechte abgeleitet werden können
      • Gewährleistung / Wegbedingung der Gewährleistung
        • Gewährleistung
          • Die Information ist für den Empfänger nur nützlich, wenn sie richtig, klar und wahr ist
          • Eine Information, die unrichtig, unklar und irreführend ist, bringt den Informationsempfänger nicht weiter
        • Wegbedingung
          • In der Praxis ist anzutreffen, dass eine Bestimmung verabredet wird, wonach eine Gewähr für eine unrichtige Information wegbedungen wird
            • Gründe für die Wegbedingung
              • Fehlende Vorhersehbarkeit
              • Ausstehende Entwicklung bei F&E-Angelegenheiten
              • Bevorstehende Due Diligence
      • Verwendungszweck
        • Differenzierte (positive) Zweckumschreibung, damit die empfangende Partei die Leitplanken der Daten- und Informations-Verwendung erhält
        • Erwähnung, was nicht erlaubt ist (negative Zweckumschreibung)
        • Keine Feststellung zum vorneherein möglich, weil die geheime Information bzw. das geistige Gut nicht schon bekannt gegeben werden darf
          • Formulierung des Informationsprozedere für den Fall der Unterzeichnung der Geheimhaltungsvereinbarung
      • Rückgabe / Vernichtung
        • Pflicht der Partei, die die geheimen Informationen erhalten hat, bei Beendigung infolge Verhandlungsabbruchs innert der Frist von …. sämtliche ihr überlassenen Dokumente, Datenträger, Muster und Modell sowie allenfalls erstellte Kopien auf erstes Verlangen an die geheimnisgeschützte Partei herauszugeben und davon keine Kopien, Auszüge, Reproduktionen in digitaler Form usw. zurückzubehalten
          • Da die mitteilende Partei Eigentümerin der physischen Dokumente, Datenträger u.ä. ist (vgl. ZGB 641 Abs. 2), kann sie bestimmen, ob diese zurückzugeben oder zu vernichtenden sind
      • Nachvertragliche Geheimhaltungspflicht
        • Die Geheimhaltungspflicht gilt auch nach der Beendigung des Geheimhaltungsvertrages fort
    • Nebenbestimmungen wie
      • Kostenregelungen (jede Partei trägt ihre Kosten selbst)
      • ev. Konventionalstrafe
      • Vertragshierarchie (Verhältnis der Geheimhaltungsvereinbarung zu früher oder später geschlossenen Vereinbarungen)
      • Schriftformabrede
      • Rechtswahl
      • Gerichtsstand
      • Salvatorische Klausel (Aufrechterhaltung der Geheimhaltungsvereinbarung bei Teilungültigkeit)
    • allf. Anhang (sog. „term sheet“)
      • für die nähere Umschreibung der Transaktionsbedingungen (share oder asset deal, Kapitalausstattung der Gesellschaft, Aktien- oder Fahrnis-Kaufpreis resp. Gegenleistung bei der Vermögensübertragung (revisionsgeprüfte Übernahmebilanz per Stichtag und Bewertung zu Substanz- oder Fortführungswerten), Gewährleistung, Transaktionsstruktur usw.
  • Form
    • Formfreiheit (vgl. OR 11)
    • Schriftform aus Gründen der Beweisbarkeit zweckmässig und empfehlenswert
      • In der Regel werden daher Geheimhaltungsvereinbarungen in schriftlicher Form abgefasst

Rechte / Pflichten

Geheimhaltung

  • Geheimniswahrung
    • Geheimniseigenschaft
      • Fabrikations- und Geschäftsgeheimnis
        • Voraussetzungen
          • Informationen, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind und die mitteilende Partei ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung der Information hat und sie diese tatsächlich geheim halten will (vgl. BGE 118 Ib 559)
          • Informationen, die einen wirtschaftlichen Wert aufweisen und ihr Besitzer angemessene Massnahmen zu ihrem Schutz getroffen hat (nach TRIPS-Abkommen)
      • Strenge Anforderung an Geheimniseigenschaft, an die rechtliche Würdigung des Sachverhalts und an das Beweisverfahren
        • Folgen
          • Milderung der Anforderungen?
          • Aussprechung des Schutzes, obwohl eine technische Information kein Geheimnis mehr ist?
      • Qualifikation als nicht geheime Informationen
        • Nicht als geheime Informationen gelten, wenn die empfangende Partei den Nachweis liefert:
          • Information ist im Mitteilungszeitpunkt bekannt
          • Information ist im Mitteilungszeitpunkt offenkundig
          • Information ist ohne Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung durch die empfangende Partei offenkundig
          • Information ist zu vor einem Dritten mitgeteilt worden
          • Information ist der empfangenden Partei bekannt, weil ein Dritter durch die Mitteilung seinerseits eine von der mitteilenden Partei übernommene Geheimhaltungspflicht verletzt
          • Information ist der empfangenden Partei unabhängig von der Entwicklung und Herstellung des Produktes und ohne Nutzung von geheimen Informationen der mitteilenden Partei bekannt geworden
          • Informationen aufgrund einer gesetzlichen Pflicht
          • Informationen aufgrund einer behördlichen oder gerichtlichen Anordnung gegenüber Dritten bekannt gemacht wurden
    • Entfallen der Geheimhaltungspflicht
      • Die Geheimhaltungspflicht kann unter gewissen Voraussetzungen entfallen
        • Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse sind nicht mehr geheim
        • Geheimhaltungsinteresse ist entfallen
        • auf das Geheimhaltungsinteresse wird verzichtet
      • Annahme, dass auf die Vertraulichkeitserklärung an nicht oder nicht mehr geheimer Informationen wird bewusst verzichtet (Baumann Max, a.a.O., S. 80)
  • Nichtverwendung
    • In aller Regel wird die Geheimhaltung der preisgegebenen Informationen und deren Nichtverwendung bzw. Nichtverwertung verabredet
      • Komplexe Transaktionen werden meistens durch separate, ausführlichere Geheimhaltungserklärungen verfasst und unterzeichnet
    • Pflicht, nicht nur der Vertragsverhandlungen einschliesslich Informationen, sondern auch der geplanten Transaktion
    • Pflicht, ohne Zustimmung der anderen Partei keine (vertraulichen) Informationen an Dritte bekannt zu geben
  • Pflicht, keine Kopien der Dokumente zur erstellen
  • Rückgabe- bzw. Vernichtungspflicht
    • Pflicht der Parteien bei Nichtzustandekommen des geplanten Deals, die Dokumente auf erstes Verlangen zurückzugeben oder – ohne Kopien zu erstellen – zu vernichten
    • Technologisierung lässt die Durchsetzung der Rückgabe- bzw. Vernichtungspflicht schwer bewerkstelligen und überwachen
      • Bestätigung verlangen, dass die Vernichtung der entsprechenden Dokumente, Muster + Modelle sowie Datenträger durchgeführt ist

Offenbarungspflicht

  • nur auf behördliche u/o gerichtliche Anordnung hin

Informationsaustausch

  • Art des Informationsaustausches
  • Umfang des Informationsaustausches
  • Involvierter Personenkreis / verantwortliche Ansprechpartner
    • Organe, Mitarbeiter und Berater
    • für
      • Verhandlungsführung
      • Beurteilung der geplanten Transaktion
  • Pflicht der Parteien,
    • keine Kopien der Dokumente zu erstellen
    • die Dokumente auf erstes Verlangen zurückzugeben

Verletzung Geheimhaltungspflicht

  • Allgemein
    • Massgeblich für die Beurteilung des Definitionselements der „geheimen Information“ ist stets das konkrete Dokument der Geheimhaltungsvereinbarung
  • Auslegung der Geheimhaltungsvereinbarung
    • Unklarheiten über den Umfang der Geheimhaltungspflicht aus der Geheimhaltungsvereinbarung
      • Auslegung des Parteiwillens nach den allgemeinen Grundsätzen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) und nicht die Grundsätze von Culpa in contrahendo (cic)
      • Vgl. dazu Baumann Max, a.a.O, S. 80)
    • Massgeblichkeit des konkreten Einzelfalls
  • Nachlässige Verwahrung
    • Die nachlässige Verwahrung mit leichter Zugänglichkeit für unbefugte Dritte führt zu einer Vertragsverletzung
    • Die mitteilende Partei kann von der Empfängerpartei verlangen, dass sie die notwendigen Schritte veranlasst, um den unbefugten Zugang zu verhindern
    • Anwendung des Need to know-Prinzips (siehe oben)
  • Verletzung der Geheimhaltungspflicht
    • Mitteilung geheimer Informationen an Dritte
    • Verwendung der Informationen zum eigenen Nutzen
    • Nachlässige Verwahrung

Haftung

  • Allgemein
    • Die Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung kann Haftungansprüche begründen
    • Dem Betroffenen stehen verschiedene Möglichkeiten offen
      • Haftung aus Vertrag
      • Haftung aus Fabrikations- und Geschäftsgeheimnis
      • Konventionalstrafe
  • Haftung aus Vertrag
    • Haftung aus der Vertragsverletzung
  • Haftung aus Fabrikations- und Geschäftsgeheimnis
    • Zivilrechtliche Haftung (Anspruchskonkurrenz mit dem Anspruch aus dem Geheimhaltungsvertrag)
    • Strafrechtliche Sanktion (Adhäsionsweise Geltendmachung der zivilrechtlichen Ansprüche
  • Konventionalstrafe
    • Allgemein
      • Konventionalstrafe begründet für den Vertragspartner ein fix versprochener Geldbetrag für den Fall, dass der Versprechende seine Vertragspflichten nicht oder nicht richtig erfüllt
        • Schadennachweis-Befreiung und Schadenpauschalierung im vereinbarten Umfange
        • Sicherstellung der Hauptschulderfüllung
        • Nachteilsausgleich der Nicht- oder Schlechterfüllung der Hauptschuld
      • Konventionalstrafe | konventionalstrafe.ch
    • Anwendung bei der Geheimhaltungsvereinbarung
      • Konventionalstrafethemen
        • Verletzung von Geheimhaltungsvorschriften
          • Informationseigenverwendung
          • Informationsbekanntgabe an Dritte
          • Nichtrückgabe der Informationsträger
        • Verletzung von weiteren Nebenabreden
        • etc.

Dauer / Beendigung

Die Geheimhaltungsvereinbarung soll – auch wenn sie auf unbestimmte Zeit geschlossen wird – nicht ewig dauern:

  • Dauer
    • Abschluss der Geheimhaltungsvereinbarung meistens unbestimmte Zeit
    • Befristung
      • Vertragsdauer?
    • bis zur Erfüllung (abgeschlossener bzw. erfüllter Hauptvertrag, je nach Ausgestaltung)
  • Beendigung
    • Kündigungsfrist?
    • Kündigungszeitpunkt?
    • Kündigung aus wichtigen Gründen?
    • Rückgabezeitpunkt?

Dauer und Beendigung der Geheimhaltungsvereinbarung sollten klar und verständlich geregelt sein

international

  • Die Ausgestaltung der Geheimhaltungsvereinbarung im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr sollte folgende weitere Klauseln enthalten:
    • Rechtswahl (anwendbares Recht)
    • Gerichtsstand
    • Schiedsklausel (u.a. zum Ausschluss der bei staatlichen Gerichten möglichen Öffentlichkeit), unter Berücksichtigung der Vollstreckbarkeit (ordentlicher staatlicher Rechtsweg)

Informationen zur Due Diligence-Prüfung und Gegenstand

Vornahme einer Due Diligence (DD; Investor Due Diligence (IDD), Vendor Due Diligence (VDD)), nämlich:

  • Market Due Diligence
  • Legal Due Diligence
    • zB Organisation der Gesellschaft
    • zB Eigentumsverhältnisse
    • zB Kapitalisierung der Gesellschaft
    • zB Finanzierung der Gesellschaft
    • zB Bilanz und Erfolgsrechnungen (3 Jahre zurück)
    • zB Revisionsberichte (3 Jahre zurück)
    • zB Vertragsverhältnisse
    • zB Aktiven
      • Grundstücke
      • Bewegliche Sachen (Inventar)
      • Forderungen, Guthaben und sonstige Ansprüche
      • etc.
    • zB Passiven
      • kurzfristige Schulden
      • langfristige Schulden
      • gesicherte Schulden
    • zB Risiken
      • Versicherungen
      • Risikomanagement
      • Umweltrisiken
    • zB HR-Belange
      • Personal
      • Sozialleistungen
    • zB Immaterialgüterrechte
      • F&E / Entwicklungen
      • Patentanmeldungen
      • Marken
    •  zB Prozesse
      • Zivilprozesse
      • Strafverfahren
      • SchKG-Streitigkeiten
      • Verwaltungsrechtliche Verfahren
        • Kartellrechtliche Streitigkeiten
        • Steuerverfahren / Steuerstrafverfahren
        • usw.
    • zB Goodwill
    • zB Steuern
  • Financial Due Diligence
  • Tax Due Diligence
  • Technical Due Diligence)
  • bei Immobilien: Environmental Due Diligence

Weiterführende Literatur

  • Baumann Max, Vertraulichkeit und Geheimhaltung von Vertragsverhandlungen, in: SJZ 1992 S. 77 ff.
  • Druey Jean Nicolas, Ist Geheimhaltung schützenswert?, in: BJM 2005, S. 57 ff.
  • Effenberger Julius, Transfer von Wissen, in: SJZ 2003, S. 217 ff.
  • Heuss Valentin, Leitfaden für das Lizenzgeschäft, Zürich 1986
  • Höhn Jakob, Einführung in die rechtliche Due Diligence, Zürich 2003
  • Meitinger Ingo, Die globale Rahmenordnung für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen im TRIPS-Abkommen der WTO und ihre Auswirkungen auf die Rechtslage in der Schweiz, in: sic! 2002, S. 145 ff.
  • Schärer Heinz, Vertragsverhandlungsvereinbarungen, in: In Sachen Baurecht, Freiburg 1989, S. 19 ff.
  • Schneider Martin, Schutz des Unternehmensgeheimnisses vor unbefugter Verwertung, Bern 1989
  • Steinmann Thomas, Les transferts de technologie et de marques en droit fiscal international, Zürich 1991

Drucken / Weiterempfehlen: