Verhandlungsabrede

Die Verhandlungsabrede kann entweder als selbständiger Verhandlungsvertrag oder als Verhandlungsklausel zum Einsatz kommen.

Im Gegensatz zum Normalzustand (Gegenpartei muss nicht – nach Treu und Glauben – verhandeln) verpflichten sich die Parteien durch eine Verhandlungsabrede alles zu unternehmen, was für einen Verhandlungserfolg zweckmässig erscheint.

Die Einzelheiten gilt:

Begriff

  • Verhandlungsvertrag   =   Vereinbarung, wonach mindestens eine Partei ihren Geschäftswillen erklärt, sich zum Verhandeln über ein bestimmtes Rechtsgeschäft zu verhandeln
  • Verhandlungsklausel   =   einzelne Abrede in einem Vertrag, wonach sich mindestens eine Partei zum Verhandeln in der Vertragssache oder für ein drittes Rechtsgeschäft zu verhandeln

Grundlagen

  • Schweizerisches Obligationenrecht (OR), Allgemeiner Teil (AT)
  • ggf. Schweizerisches Obligationenrecht (OR), Besonderer Teil (BT)

Abgrenzungen

Letter of Intent (LOI)

Verhandeln ohne Verhandlungspflicht

  • =   Kein Rechtsanspruch einer Partei darauf, dass die Gegenpartei die Verhandlungen aufnimmt, nach Treu und Glauben führt und alles unternimmt, was einem Verhandlungserfolg dient

Verhandlungsregeln

  • =   Konkretisierung inhaltlicher Vorschriften über den Verhandlungsprozess

Punktation

  • =   Aufzeichnungen im Verlauf meist länger dauernder Vertragsverhandlungen über die erreichten Zwischenergebnisse

Option

  • =   Recht einer Partei, durch einseitige Willenserklärung einen Vertrag zu begründen, zu ändern oder aufzuheben

Vorvertrag

  • =   Verpflichtung von Parteien zum Abschluss eines künftigen Hauptvertrages

Vorrechtsvertrag

  • =   Verpflichtung, der Gegenpartei den Abschluss eines künftigen Vertrages vorzuschlagen

Verkaufsrecht / Kaufpflicht

Culpa in Contrahendo

Streitbeilegungsklausel

  • =   Verhandlungspflicht bezüglich eines bereits eingetretenen oder bevorstehenden Streits
    • Streitbeilgungsklausel (in Arbeit) | vertragsrecht.ch
    • Mediationsklausel | vertragsrecht.ch

Rechtsnatur

  • Schuldvertrag
  • Verpflichtung zu einem Tun (vertragliche Handlungspflicht)

Ziele

  • Jede Partei hat das Interesse, mit der andern auf dem Verhandlungsweg ihre Interessen wahrzunehmen und zu einem finalen Rechtsgeschäft zu gelangen
  • Parteieinigung über einen bestimmtes Rechtsgeschäft die Aufnahme Verhandlungen zu vereinbaren

Motive

Motive der Laien

  • Rechtslaien denken beim Abschluss einer Verhandlungsabrede oft nicht ans Verhandelnmüssen,sondern vielleicht in erster Linie an das gemeinsame Verhandelnwollen, welches in eine Vertrag zu kleiden ist (vgl. MONN VALENTIN, a.a.O., S. 614, Rz 1618)

Meist nicht offengelegte Motive

  • Die Beweggründe, weshalb die Parteien nicht direkt einen Vor- oder Hauptvertrag verhandeln, sondern sich zunächst auf eine Verhandlungsabrede beschränken wollen, können verschiedene Ursachen haben

Denkbare Motive

  • Abschlusshindernisse bei Partei, Vertragsgegenstand, Vertragserfüllung usw.
    • Ein Vertragspartei ist noch nicht Eigentümer und möchte sich vorher nicht binden
    • Der Vertragsgegenstand ist noch produziert oder nicht erwerbbar und die eine Vertragspartei will sich nicht, bevor sie erfüllungsfähig ist in der Hauptsache bindend verhandeln
    • Anpassung von Dauerschuldverträgen an veränderte Verhältnisse (zB Mietzinsanpassung durch Verhandlung)
  • Nachweis von vertrauensbegründenden Verhandlungen, für den Fall von Culpa in contrahendo
    • Eine Partei möchte die Schnittstelle von nicht nachweisbarem Handeln resp. begründetem Verhandlungsvertrauen und dessen Haftung (culpa in contrahendo) durch Verabredung des (bindenden) Verhandlungsstadiums klaren

Verbreitung / Bedeutung

Reduzierte Erkennbarkeit

  • Die Verhandlungsabrede ist, v.a. als Klausel, meist da und dort in Verträgen mit langer Vertragsdauer oder in Dauerschuldverträgen platziert

Ursache

  • Die Fokussierung auf den Inhalt der Verhandlungsabrede lässt die Qualifikation in den Hintergrund treten

Erscheinungsformen

nach Verhandlungsfunktion

  • Abschlussverhandlungen (Parteiverhandlungen über wesentlichen Vertragsinhalt)
  • Ergänzungsverhandlungen (Parteiverhandlungen über die nachträgliche Erweiterung eines bestehenden Vertrages um zusätzliche Vertragsinhalte)
  • Anpassungsverhandlungen (Parteiverhandlungen über die nachträgliche Modifikation eines bestehenden Vertrages)

Vollständige oder unvollständige Verhandlungspflichten

  • Vollständige Verhandlungspflichten
    • Subsidiäre Ordnung für den Fall des Scheiterns (Ersatzmechanismus)
      • Positive Variante
        • Inhaltliche Gestaltung des Verhandlungsgegenstandes (durch neutrales Bezugssystem (Fall-back-System), gescheiterte Verhandlungen, dann Anwendbarkeit des Landesindexes der Konsumentenpreise)
      • Negative Variante
        • Nach erfolglosen Verhandlungen gilt ein Verzicht auf die inhaltliche Gestaltung des Vertrages
      • Unvollständige Verhandlungspflichten
        • Verzicht auf eine inhaltliche Gestaltung des Vertrages (kein Ersatzmechanismus)
        • Im Streitfall muss das Gericht eine subsidiäre Ordnung schaffen

Verhandlungspflicht mit Einigungs- und Abschlusspflicht

  • Einigungsphase
    • Pflicht, ein Verhandlungsergebnis zu erzielen
  • Abschlussphase
    • Abschluss durch Einigung über die objektiv und subjektiv wesentlichen Punkte / Teileinigung?
    • Vgl. auch OR 2 Abs. 1 und OR 16 Abs. 1

Einseitige, zwei- oder mehrseitige Verhandlungspflichten

  • Verhandlungspflichten, die zwei oder mehr Parteien betreffen

Elemente

Verhandlungen

  • Verhandlungsgegenstand
  • Verhandlungsvorgang
  • Verhandlungszweck

Verhandlungspflicht

  • Verhandeln
  • Pflicht
  • Verhandlungsregeln

Entstehungsgrund von Verhandlungspflichten

Gesetzliche Verhandlungspflichten

  • Anwendungsbeispiele (ohne Anspruch auf Vollständigkeit)
    • Tarifverhandlungspflicht im kollektiven Arbeitsrecht (GAV)
    • Grundeigentümer-Abgrenzungspflicht
    • Vertragsänderungsanspruch im Landpachtrecht
    • Kartellrechtliche Kontrahierungspflicht
    • Verhandlungspflicht bei veränderten Verhältnissen

Begründung durch Verhandlungsabrede

  • Zustandekommen Verhandlungsabrede
    • Erklärung des vertraglichen Bindungswillens
    • Form
      • Grundsatz
        • Formfrei (mündlich, konkludent, stillschweigend
      • Ausnahmen
        • Formpflichtige Rechtsgeschäfte
        • Schriftformabrede unter den Parteien
    • Inhalt der Verhandlungsabrede
      • Pflicht zum Verhandeln
        • Der Vertragspartner (Gläubiger) hat einen Rechtsanspruch darauf, dass der Schuldner die Verhandlungen aufnimmt, nach Treu und Glauben führt und alles unternimmt, was dem Erfolg von Verhandlungen dient (vgl. MONN VALENTIN, a.a.O., S. 612 / Rz 1607)
      • Charakteristische Leistung
      • Anspruch auf Entgelt
      • Punkte, die für die Parteien objektiv und subjektiv wesentlich sind (Conditio sine qua non für den Abschlusswillen)
  • Letter of Intent (LOI)
    •  Definition
      • Letter of Intent   =   Absichtserklärung, einen Vertrag abzuschliessen, unter Bezugnahme auf bestimmte Dokumente, mit dem Ersuchen des Absenders um Bestätigung durch den Empfänger
    •  Rechtsnatur
      • Einseitige schriftliche Erklärung
      • Vorvertragliches, schriftliches Dokument, welches eine Abmachung in Bezug auf einen künftigen Vertrag beinhaltet
    • Ziele und Motive
      • Langwierige und kostspielige Verhandlungen über ein kompliziertes oder langwieriges Vertragswerk
    •  Anwendungsbereich
    • Elemente (charakteristische Inhaltsmerkmale)
      • Absicht (Intent)
      • Erklärung (Absichtserklärung)
      • Ernsthafte, aber unverbindliche Erklärung der Parteien, einen Vertrag zu den im Dokument erwähnten Bedingungen und auf die darin festgelegte Weise abzuschliessen
    •  Inhalt
      • Zweckerklärung oder Grundsatzerklärung
    • LOI nach bestimmtem Verhandlungsfortschritt
      • Absteckung der verschiedenen Verhandlungsetappen und Festlegung der Art und Weise der Ausarbeitung des künftigen Vertrages, je nach Zeitpunkt de LOI-Ausstellung
      • Vorbehaltsklausel: Abhängigmachung des Vertragsabschlusses von Ausfertigung und Unterzeichnung eines formellen Vertragswerkes
    •  LOI-Klauseln
      • Subject-to-contract-Klausel (Parteien behalten sich förmliche Beurkundung des Vertrages vor)
      • Non-binding-Klausel (Unverbindlichkeit bis zum endgültigen Vertrages)
      • Instruction-to-proceed-Klausel (keine hauptvertragliche Bindungswirkung, ausser bei Kombination mit einer Non-binding-Klausel)
      • Weitere LOI-Klauseln
        • Exklusivitätsklauseln
        • Geheimhaltungsabrede (Non Disclosure Agreement)
        • Kostenverteilungsabrede
        • Abrede zum zeitlichen Ablauf
    • Form
      • Schriftlichkeit (Letter)
    •  Rechtswirkungen
      • Absichtserklärung / keine Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Vertrages
        • Ausnahme: Im Dokument bereits enthaltene Verpflichtung
        • Kontrahierungspflicht?
      • Rechte und Pflichten
        • Je nach erklärter Absicht des Erklärenden bzw. der Parteien
        • Bestimmung nur aufgrund der konkreten Absichtserklärung
      • Häufigster Streitpunkt
        • Frage, ob dem LOI bereits der angestrebte Hauptvertrag oder erst der diesbezügliche Vorvertrag inhärent ist, weil der Erklärende nicht klärte, dass für einen bindenden Vertragsabschluss die Ausfertigung und Unterzeichnung eines formellen Vertragswerkes notwendig sei
    • Letter of Intent als Verhandlungsabrede
      • Vertragliche Verhandlungspflicht
        • Es ist zulässig, dass sich der Erklärende bzw. die Parteien vertraglich zu einem Verhandeln verpflichten
        • Pflicht zur Fortsetzung von Verhandlungen
    • Weitere Detailinformationen
      • Letter of intent (LOI) (in Arbeit) | vertragsrecht.ch
  • Accord de principe
    •  Definition
      • Accord de principe   =   Abrede, laufende Verhandlungen fortzuführen
    •  Abgrenzungen
      • Letter of Intent (LOI)
        • Viele Gemeinsamkeiten, aber auch Unterschiede (vorbereitende Funktion, Vielfalt der Erscheinungsformen etc. des LOI), obwohl des nicht auf die verwendete Ausdrucksweise, sondern auf den tatsächlichen Parteiwillen ankommt (vgl. OR 18)
        • Accord de principe ist umfassender als LOI
      • Vorvertrag
        • Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Schuldvertrages
      • Rahmenvertrag
        • Parteieinigung über einzelne Bedingungen künftiger Verträge
      • Punktation
        • Aufzeichnung über das erreichte Zwischenergebnis
    •  Rechtsnatur
      • Vertragliche Verhandlungspflicht, auf Basis des Prinzips projektierten Vertrages
    •  Anwendungsbereich
      • Im französischen Rechtsraum (Entwicklung der französischen Rechtsprechung)
    •  Inhalt
      • Austausch der gegenseitigen Zustimmung
    •  Rechtswirkungen
      • Grundsatz
        • Reale Durchsetzung einer Verhandlungspflicht
      • Nichterfüllung
        • Anspruch auf Schadenersatz aus Vertrag
  • Neuverhandlungsklausel
    • Definition
      • Neuverhandlungsklausel   =   Verpflichtung der Vertragsparteien, Verhandlungen über die Anpassung des Vertrages zu führen
    •  Abgrenzungen
      • Verhandlungsabrede
        • Verhandlungspflicht
      • Automatikanpassungsklauseln
        • Konditionenanpassung ohne Verhandlungen
      • Salvatorische Klausel
        • Klausel mit dem Zweck, den Vertragsbestand und das wirtschaftlich angestrebte Vertragsziel aufrecht erhalten zu können, trotz der nicht vorhersehbaren Unwirksamkeit oder Undurchführbarkeit
        • Salvatorische Klausel | vertragsrecht.ch
    • Anwendungsbereich
        • Verhandlungen über die Anpassungen eines bestehenden Vertrages
        • Langzeitverträge (long term contracts)
    • Elemente
      • Bestehender Vertrag
      • Verhandlungspflicht als Anpassungsfolge
    • Inhalt
      • Bestimmung des Anpassungstatbestandes, welcher die Neuverhandlungspflicht auslöst (= Verhandlungsfall)
        • Objektiver Tatbestand
          • Veränderung der Grösse muss ein bestimmtes Mass erreichen oder überschreiten
            • zB durch Vereinbarung einer Preisänderungsklausel mit
              • Schwellenwert
              • Mindestmarke (Toleranz)
            • Anlass zu Verhandlung über die Geldleistung (Erhöhung oder Senkung)
              • Währungskurs
              • Rohstoffpreis
              • Landesindex der Konsumentenpreise
              • Hypothekarzins
        • Subjektiver Tatbestand
          • Tod einer Vertragspartei
      • Bestimmung, dass bei einer Veränderung der spezifischen, vertragsrelevanten Grösse als Rechtsfolge eine vertragliche Verhandlungspflicht eintritt
        • Bestimmter Anpassungstatbestand
          • zB Architekturvertragsanpassung bei Bauzeitverlängerung
        • Generalklausel-artige Umschreibung des Anpassungstatbestandes (Wirtschaftlichkeits- oder Loyalitäts-Klauseln, auch: Hardship-Klauseln bzw. Hardship-Clauses; Clauses d‘imprévision)
          • Verhandlungspflicht bei Auftreten unvorhergesehener vertragsrelevanter Umstände oder Veränderungen
            • mit dem Ziel das wirtschaftliche Gleichgewicht des Leistungsaustausches auszugleichen, sobald daraus für eine Partei eine korrekturbedürftige Härte („Hardship“) eingetreten ist
          • Sachliche Voraussetzung
            • Unvermeidbarkeit
            • Unvorhersehbarkeit
              • Auch ordentlicher Kaufmann konnte keine entsprechenden Vorkehren treffen
          • Hardship-Klausel
            • Vgl. hiezu Musterklausel der Internationalen Handelskammer (ICC), erste zwei Absätze (1) + (2)
          • Abgrenzung zur Force-majeure-Klausel (Höhere Gewaltklausel)
            • Definition
              • Veränderte Verhältnisse durch Krieg, Naturkatastrophen, Arbeitskonflikte (Streik), staatliche Interventionen u.ä. und deren Auswirkungen auf den Vertrag
              • Begriff höhere Gewalt | hoehere-gewalt.ch
            • Praxisprobleme
              • Oft fassen Force-majeure- und Hardship-Klauseln die Anpassungsvoraussetzungen zusammen
      • Ungewisses künftiges Ereignis
        • Bestimmung nicht als Bedingung (OR 151 ff.), sondern durch einen Termin!
      • Rechtswirkungen
        • Abhängigkeit vom individuell konkreten Einzelfall und dem Klauseltext
  • Punktation
    •  Definition
      • Punktation (auch: Heads of Agreement)   =   Dokument der Verhandlungsparteien über jene Verhandlungspunkte, über die schon eine Einigung erzielt worden ist
    •  Abgrenzungen
      • Verhandlungsabrede
        • Verhandlungspflicht
      • Punktation
        • Zwischenergebniserfassung, ohne Verhandlungspflicht
    •  Rechtsnatur
      • Wissenserklärung
    •  Anwendungsbereich
      • Zwischenprotokoll bei länger dauernden Vertragsverhandlungen
      • Absicht der Parteien, strukturiert vorzugehen
    •  Inhalt
      • Parteieinigung auf Schritt-für-Schritt-Vertragsverhandlungen über die einzelnen Elemente des geplanten Rechtsgeschäfts und legen die bereinigten Punkte des erst teilweise verhandelten Vertrages schriftlich nieder
      • Ev. Wiedergabe ausformulierter Hauptvertragsklauseln
    •  Rechtswirkungen
      • Verbindlichkeit bezüglich weiterer Verhandlungen?
        • Die Rechte und Pflichten, die Parteien der Punktation zumessen, ergeben sich aus dem Parteiwillen
        • Daher: Massgeblichkeit des individuell konkreten Einzelfalles
      • Hauptvertragsbindung?
        • Teilinhalte, wenn dies der Parteiwillen ist
        • Einzelfallabhängigkeit
      • Ergebnis
        • Punktationen haben die Wirkung
        • Vorbereitung weiterer Verhandlungsrunden
        • Parteiinterner Berichterstattung
        • Beweismittelfunktion
          • Verletzung der Pflicht zum Verhandeln nach Treu und Glauben
          • Auslegung des Zustandegekommenen Vertrages

Verhandlungsregeln

Materielle Verhandlungsregeln

  • Rechtslage ohne Verhandlungspflicht
    • Vertragsverhandlungsverhältnis
      • Besonderes Rechtsverhältnis (besondere Verhaltenspflichten)
      • Pflichten beziehen sich auf das Verhalten während der Verhandlungen bis zum Vertragsschluss (Zielvertrag)
      • Verhaltenspflicht der Parten nach Treu und Glauben
        • Annahme: Verhandlungsparteien sollten sich im Vertragsverhandlungsverhältnis nach Treu und Glauben verhalten müssen
        • Sanktion: Haftung für den Schaden aus culpa in contrahendo (c.i.c.), unabhängig davon, ob ein Vertrag tatsächlich zustandekommt
        • Haftung aus Culpa in contrahendo (C.i.c.) | vertragsrecht.ch
    • Einzelpflichten
      • Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln
        • Verhandeln nach den tatsächlichen Absichten
      • Informationspflicht
        • Aufklärungspflicht (1)
          • Gegenseitiges Erteilen und Einholen von Informationen
          • Vorvertragliche Aufklärungspflicht (Pflicht zu wahrheitsgetreuen Angaben)
        • Auskunftspflicht (2)
          • Allgemeine Wahrheitspflicht
          • Mass der Informationspflicht nach den Umständen des konkreten Einzelfalls
      • Rücksichtnahmepflicht
        • Rücksichtnahme auf die berechtigen Belange des Verhandlungspartners
          • Keine Äquivalenzstörungen wegen Ausnutzung eine Schwächelage der Gegenpartei
          • Keine Pflicht zur Rücksichtnahme oder zur Wahrung der Interessen der Gegenpartei, die über die Informationspflichten hinausgehen
      • Schutzpflichten
        • Wahrung der Rechtsgüter der Gegenpartei
          • Keine vorvertragliche Schutzpflicht
      • Geheimhaltungspflicht
        • Pflicht zur Geheimhaltung von Tatsachen geschäftlicher oder persönlicher Natur
        • Geheimhaltungsinteresse
          • Fabrikations- und Geschäftsheimnisse
          • Bekanntgabe
            • Strafverfahren, WEKO-Verfahren, Unternehmenssanierung
            • Geplanter Vertragsgegenstand, Identität der Verhandlungsparteien, beteiligter Dritter
            • Tatsache des Führens dieser Vertragsverhandlungen
        • Förmliche betreffend die Geheimhaltung von Tatsachen (siehe hernach)
  • Rechtslage mit Verhandlungspflicht
    • Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln
      • Verhandlungsförderungspflicht
        • Verhandlungsaufnahme und Verhandlungsfortführungspflicht
          • Frage, ob ein bestimmtes, womöglich verhandlungstaktisches motiviertes Verhalten sich noch im Rahmen der normen Verhandlungsförderungspflicht bewegt
          • Frage, ob der Gegenpartei immer nur vernünftige Angebote unterbreiten darf
          • Frage, ob auf bereits bereinigte Verhandlungspunkte zurückgekommen werden darf
        • Verhandlungsabbruch
          • Fortführung der Verhandlungen so lange, bis die andere sich mit dem Verhandlungsabbruch einverstanden erklärt?
          • Massgeblichkeit des konkreten Einzelfalls
      • Keine unvernünftigen Verhandlungsvorschläge
        • Inhaltliche Angemessenheit eines bestimmten Verhandlungsvorschlags
        • Zulässigkeit von hartem Verhandeln
        • Unzulässigkeit von Scheinverhandeln
          • Missbräuchliche Scheinverhandlungen (zB durch Beharren auf Bedingungen, Rückkommen auf bereinigte Punkte usw.), um einen Sinneswandel in der Abschlussbereitschaft oder eine Verhandlungsabsicht mit einem Dritten nicht sofort aufklären zu müssen
      • Verhandlungen mit Dritten
        • Mit der vertraglichen Verhandlungspflicht geht keineinhärente Exklusivabrede einher, wonach
          • die verhandlungsverpflichtete Partei mit Dritten keine Verhandlungen führe dürfe
          • die Verhandlung mit dem Verhandlungsgläubiger nicht zugunsten eines besseren Angebots von dritter Seite abbrechen dürfe
        • Keine Verpflichtung
          • zur Treue und Interessenwahrung
          • Einigungs- und Abschlusspflicht, auch nicht bei Exklusivität
          • Verpflichtung zur Exklusivität aus den konkreten Umständen des Einzelfalles heraus
        • Besondere Aufklärungspflicht der Gegenpartei über substantielle Angebote von dritter Seite, auch ohne „right of first refusal“-Vereinbarung
          • Pflicht, die Gegenpartei über Parallelverhandlungen zu informieren, ergibt sich auch aus der Verhandlungsförderungspflicht
        • Exklusivitätsabrede
          • Definition
            • Mit einer Ausschliesslichkeitsvereinbarung (auch: Exklusivität) verpflichtet sich eine Partei, während einer bestimmten Frist auf Verhandlungen mit Dritten zu verzichten resp. eine geplante Transaktion nur mit dem anderen Verhandlungspartner (Gläubiger der Exklusivabrede) zu verhandeln
          • Verbreitung / Bedeutung
            • Häufig in Verhandlungsabreden anzutreffen
          • Miteinbezug des Inhalts
            • Ausschliesslichkeitsvereinbarung soll auch den zu verhandelnden Inhalt miteinbeziehen
          • Zustandekommen der Exklusivitätsvereinbarung
            • Formfrei
              • Mündlich, stillschweigend oder konkludent
            • Ausnahmen
              • Formpflichtige Rechtsgeschäfte
              • Schriftformabreden
              • Vgl. aber Letter of Intent (Letter of intent (LOI) (in Arbeit) | vertragsrecht.ch)
          • Verhandlungsabbruch nur unter ausserordentlichen Umständen
            • zB wenn alle Verhandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind
      • Informationspflicht
        • Erhöhte Anforderungen zur Information
          • Pflicht aufgrund von Treu und Glauben, über vertragserhebliche Umstände zu informieren
          • Informationsgegenstand
            • Tatsachen, die Vertragsabschluss begünstigen oder erschweren
            • Nachfragepflicht der verhandlungspflichtigen Partei
              • Diese Partei kann sich später nicht darauf berufen, die Gegenpartei hätte von der fraglichen Tatsache Kenntnis haben müssen, sondern muss selbst aktiv werden, um mögliche Unsicherheiten auszuräumen
          • Umfang
            • Uneingeschränkte Pflicht zur 1) Aufklärung und 2) Auskunft
        • Keine Rücksichtnahmepflichten
        • Keine Schutzpflichten
        • Geheimhaltungspflicht
          • Die Geheimhaltungspflicht ist als eine Leistungspflicht anzusehen
            • Es ist aber keine generelle Geheimhaltungspflicht für alle Informationen
            • Hat eine Partei ein höheres Geheimhaltungsinteresse oder einen stärkeren Geheimhaltungswillen, sollte er eine umfangreichere Geheimhaltung zur Verabredung verstellen
          • Inhalt
            • v.a. sensible Informationen

Formelle Verhandlungsregeln

  • Vereinbarte Verhandlungsmodalitäten
    • Vereinbarung der Pflicht zum Verhandeln von Vertragsverhandlungen
      • Blosses Vertragsverhandlungsverhältnis
    • Verhandlungsmodalitäten
      • Gegenstand der Verhandlungen
      • Strukturierung bestimmter Verhandlungsmodalitäten
        • Vorgang des Meinungsaustauschs
        • mit den Verhandlung verbundene Kosten und Risiken
        • Tempo des Verhandlungsprozesses
      • Gegenstand der Verhandlungsmodalitäten
        • Abreden in persönlicher Hinsicht (Verhandlungsteilnehmer)
        • Abreden in objektiver Hinsicht (Faktor Zeit, weitere Modalitäten etc.)
      • Schriftformvorbehalt
      • Anwendbares Recht
      • Gerichtsstand
      • Salvatorische Klausel
  • Verhandlungsteilnehmer
    • Personen im Verhandlungsprozess
      • Verhandlungsdelegierter (Verhandlungsführer)
        • Umfang der Vertretungsmacht
          • Organ
          • Drittperson / Vertreter / OR 101
      • Weitere Verhandlungsteilnehmer
    • (andere) Personen, die den Abschluss des definitiven Vertrags verhandeln?
  • Faktor Zeit
    • Festlegung eines Handlungszeitplans
    • Zeitpunkt der Verhandlungsabrede-Verhandlungen?
    • Dauer?
  • Verhandlungsort
  • Verhandlungssprache
  • etc.

Verletzung der Verhandlungsabrede

Verweigerung von Verhandlungen

  • Verweigert der Schuldner die Aufnahme von Verhandlungen, so verletzt er seine Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln
  • Dem Gläubiger stehen zwei Möglichkeiten zur Verfügung
    • Zwangsweise Durchsetzung des Realerfüllungsanspruchs
    • Von Verhandlungsabrede zurücktreten und Schadenersatz nach Massgabe des negativen Vertragsinteresses geltend machen (OR 107 Abs. 2 i.V.m. OR 109 Abs. 2)

Anspruch auf Realerfüllung

  • Den Zwang zum Verhandeln durch Klage, Exekutionsbegehren und Zwangsvollstreckungsmassnahmen
  • Erfüllungsbefehl?
    • Praktische Sicht
      • Da Verhandeln ein kommunikativer Vorgang ist, der die Parteikooperation voraussetzt, lassen sich Verhandlungen nicht erzwingen, auch nicht durch einen Erfüllungsbefehl (vgl. MONN VALENTIN, a.a.O., S. 394, Rz 1042)
    • Rechtliche Sicht
      • Der Anspruch auf Realerfüllung und Realvollstreckung ist daher ungeeigneter Rechtsbehelf
    • Alternative
      • Der Gläubiger einer Verhandlungspflicht der Gegenpartei ist im Verweigerungsfall auf andere Rechtsbehelfe, insbesondere auf die Geltendmachung von Schadenersatz, verwiesen

Anspruch auf Schadenersatz wegen Vertragsverletzung

  • Anstelle der Geltendmachung des Anspruchs auf Realerfüllung kann der Verhandlungsgläubiger Anspruch auf Schadenersatz geltend machen
    • Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses
      • Der Verhandlungsgläubiger kann diesfalls von der Verhandlungsabrede zurücktreten und Schadenersatz nach Massgabe des negativen Vertragsinteresses verlangen (vgl. OR 107 Abs. 2 i.V.m. OR 109 Abs. 2)
      • Als Schadenpositionen aus dem Dahinfallen der Verhandlungsabrede kann der Verhandlungsgläubiger geltend machen:
        • Nutzlose Aufwendungen
        • Entgangener Gewinn aus dem Geschäft,  welches er anstelle des nicht (zu Ende) verhandelten Vertrages hätte geltend machen können
    • Anspruch auf Ersatz des positiven Vertragsinteresses
      • Das Festhalten an der Verhandlungsabrede, unter Beanspruchung des Ersatzes des positiven Vertragsinteresses erweist sich in der Regel als unpraktikabel

Verletzung Informationspflicht

  • Unterlässt der die verhandlungsverpflichtete Partei den Verhandlungsgegner über vertragserhebliche Umstände zu informieren, so unterliegt der Verhandlungsgläubiger einem Motivirrtum und schliesst einen Vertrag ab, den er bei richtiger Information nicht oder nicht zu den gleichen Bedingungen geschlossen hätte
  • Der Verhandlungsgläubiger hat diesfalls zwei Möglichkeiten, sich eines solchen unerwünschten Vertrages zu entledigen:
    • Geltendmachung von Willensmängeln
      • Unverbindlicherklärung des Vertrages unter den Voraussetzungen von OR 23 ff.
        • Damit sich der Verhandlungsgläubiger auf einen Motivirrtum berufen kann, kann muss er erlegen sein:
          • Grundlagenirrtum (OR 24 Abs. 1 Ziff. 4)
          • Absichtliche Täuschung (OR 28 Abs. 1)
        • Teilnichtigkeit von OR 20 Abs. 2 analog
          • Der Verhandlungsgläubiger kann auch eine Teilunverbindlichkeit mit Vertragsanpassung erwirken
    • Anspruch auf Schadenersatz wegen Vertragsverletzung
      • Anstelle der Geltendmachung der Willensmängelrechte, kann der Verhandlungsgläubiger die Rechtsbehelfe auf Schadenersatz in Anspruch nehmen
      • Der Verhandlungsgläubiger kann Ersatz für den Schaden, der ihm aus der Verletzung der Informationspflicht entstanden ist und die Aufhebung des irrtümlich abgeschlossenen Vertrages verlangen
        • Diese Art von Schadenersatz (OR 99 Abs. 3 i.V.m. OR 43 Abs. 1) ermöglicht es, den Gläubiger im Wege des Naturalersatzes – nach Massgabe des positives Interesses – in denjenigen Zustand zu versetzen, in dem er stünde, wenn die Informationspflicht nicht verletzt worden wäre und er den unerwünschten Vertrag nicht abgeschlossen hätte (vgl. MONN VALENTIN, a.a.O., S. 612, Rz 1613)
        • Anstelle der Vertragsaufhebung kann im Sinne einer Naturalrestitution auch eine Vertragsanpassung treten, falls der Gläubiger bei richtiger Erfüllung der Verhandlungspflicht einen inhaltlich anderen Vertrag abgeschlossen hätte (vgl. MONN VALENTIN, a.a.O., S. 612, Rz 1613)

Vereinbarte Verletzungsfolgen

  • Abrede über die Folgen der Verletzung der Verhandlungspflicht (Verletzungsfälle und Verletzungsfolgen)
    • Abänderung der gesetzlichen Verletzungsfolgen
      • Gestaltung des verhandelten Vertrages durch eine Partei oder durch einen Dritten
    • Haftungsfreizeichnung
      • Vgl. OR 100 und OR 101 Abs. 2
    • Nachweis des Vorliegens eines Verletzungsfalles
    • Nachweis des Schadens
      • Vereinbarung einer Konventionalstrafe um den Realerfüllungsanspruch resp. um die fehlende Durchsetzbarkeit (siehe oben) wettzumachen
      • Wirkung: Stärkung des Verhandlungsgläubigers in seinen Chancen auf Erfüllung der Verhandlungspflicht

Konkurs

Verhandlungsabrede für Abschlussverhandlungen

  • Konkursverwaltung muss entscheiden, ob sie in die Verhandlungsabrede eintritt und diese erfüllt oder nicht (SchKG 211)
    • Eintritt
      • Verhandlungsabrede wird zur Massaschuld
      • Abwicklung wie unter aufrechtstehenden Parteien
    • Nichteintritt
      • Eintrittswillige Partei muss ihren Erfüllungsanspruch in eine Geldforderung umwandeln und zur Kollokation anmelden
      • Weitere Detailinformationen

Verhandlungsabrede zur Ergänzung und Anpassung eine vorbestandenen Vertrages

  • Elemente
    • Eintritt Konkursverwaltung in den vorbestandenen Vertrag
    • Aufnahme oder Fortsetzung der Verhandlungen zur Ergänzung oder Anpassung des vorbestandenen Vertrages
    • Vorbestandener Vertrag samt Verhandlungsergebnissen werden zur Massaschuld
  • Massavorteil
    • Damit die Konkursverwaltung solcherlei unternimmt, muss der Masse ein Vorteil, ein finanzieller Mehrwert erwachsen (Teilvollzogenes Grundgeschäft mit Entschädigungsanspruch der Masse, Entschädigungszahlung der Gegenpartei, Reduktion oder Verzicht einer (pfandgedeckten) Konkursforderung, Freiwerden eines Pfandrechtes oder einer Kautionsvaluta bei der Bank uam)

Zivilprozess

Realleistungsanspruch

  • Hier geht es um verfahrens- und vollstreckungsrechtliche Aspekte der Verletzung einer Verhandlungsabrede
  • Die prozessuale Geltendmachung einer Verhandlungspflicht stellt ein nicht auf eine Geldleistung lautendes Begehren dar
  • Die Verhandlungspflicht lässt sich in den wohl meisten Fällen nicht real durchsetzen

Geldforderung

  • Auch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen erweist sich angesichts der Rechtslage für den Gläubiger als schwierig

Weitere Detailinformationen

Steuern

  • Mit Abschluss eines Verhandlungsvertrags bzw. Eingehung einer Verhandlungsklausel ist noch kein eigenständiger, steuerlich relevanter Anspruch begründet.
  • U.E. ist erst das daraus entstehende Verpflichtungsgeschäft, welches aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen beider Parteien zustandekommt, steuerlich relevant.

Fazit

  • Die Verhandlungspflicht ist als Inhalt einer vertraglichen Schuldpflicht beinahe nicht fassbar und real durchsetzbar. Ihr Ziel ist vor allem die vorgängige Befassung mit den betroffenen Verhandlungsthemen, namentlich mit den Verhandlungsregeln, der Exklusivität bzw. der Frage von parallelen Verhandlungen, der Informationspflichten (Aufklärungspflicht + Auskunftspflicht), des Scheitern von Verhandlungen und der Folgen.

Muster

Muster Verhandlungsklausel

(in Autokaufvertrag für ein Testfahrzeug der Marke NN, Typ 20)

xx. Die Parteien verpflichten sich im Sinne einer unabhängigen, selbständigen Nebenabrede, frühestens ab TT.MM.JJJJ und spätestens bis TT.MM.JJJJ Verhandlungen über Inhalt eines Flottenkaufvertrages über 50 Servicefahrzeuge der Marke NN, Typ 20,aufzunehmen.

Muster Neuverhandlungsklausel

(in Darlehensvertrag)

xx. Die Parteien verpflichten sich in Ablehnung eines Zinsanpassungsautomatismus,unter folgenden Voraussetzung neue Verhandlungen zu den Konditionen des vorliegenden Vertrages, welcher als sog. „Langzeitvertrag“ beurteilt wird, aufzunehmen:

  • Zinserhöhung oder Zinssenkung als Anpassungstatbestand
    • Sollte der LIBOR-Zinssatz für gleichartige, ungesicherte Kredite über ……… % steigen oder unter ………. % fallen, haben die Parteien binnen 15 Tagen Verhandlungen zur Neubestimmung des massgebenden Zinssatzes aufzunehmen.
  • Verhandlungen als Anpassungsfolge
    • Die auszuhandelnde Vertragsanpassung bezieht sich ausschliesslich auf den Vergütungszins (und nicht auf den Verzugszinssatz).
    • Der neu verhandelte Zinssatz findet ab dem nächsten, dem Einigungszeitpunkte folgenden Monatsanfang Anwendung.
  • Nichteinigung
    • Können sich die Parteien binnen 45 Tagen nach Eintritt des Anpassungstatbestandes nicht auf einen neuen Zinssatz einigen, gelten die bisherigen Zinskonditionen unverändert fort, falls sich die Partei, die sich auf den Anpassungstatbestand berufen hat, ihr Recht zur Vertragsbeendigung nicht bis zum nächsten Quartalsende ausübt.

Weiterführende Literatur

  • MONN VALENTIN, Die Verhandlungsabrede – Begründung, Inhalt und Durchsetzung von Verhandlungspflichten, Diss., Zürich / Basel / Genf 2010, 639 S.

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