Affiliate Vertrag

Der Affiliate Vertrag ermöglicht es einem Verkäufer von Waren oder Dienstleistungen (Merchant) auf einer oder mehreren Webseiten des Affiliate, seine Werbung zu verlinken. Der Merchant profitiert dabei von den Besuchern der Webseiten des Affiliates, die über die Werbung auf der Webseite des Merchant landen und von diesem allenfalls Waren oder Dienstleistungen bestellen. Der Affiliate profitiert hingegen davon, dass er – je nach Vereinbarung – zB pro Klick auf die Werbung des Merchant oder pro tatsächlich auf die Werbung zurückzuführenden Verkauf, eine Provision vom Merchant erhält.

Begriffe

    • Affiliate   =   Selbständiger Unternehmer, der sich verpflichtet, auf seiner eigenen Webseite einen Link eines Anbieters von Waren oder Dienstleistungen (Merchant) zu platzieren, damit seine Kunden über diesen Link auf die Webseite des Merchants zugreifen und dort Waren oder Dienstleistungen bestellen
    • Merchant   =   Anbieter von Waren oder Dienstleistungen, der Werbung auf den Seiten des Affiliates betreibt

Grundlage

    • Die Zulässigkeit Innominatkontrakte zu schliessen, liegt in der Vertragsfreiheit

Abgrenzungen

    • Zum Auftrag 
      • Affiliate trifft keine Pflicht zum Tätigwerden, schaltet er keine Werbung des Merchant auf, kann er selber auch kein Geld verdienen
    • Zum Mäklervertrag
      • Affiliate wird nicht im Hinblick auf eine spezifisches Geschäft tätig
    • Zur einfachen Gesellschaft
      • Affiliate und Merchant bilden keine Interessensgemeinschaft, da sie je eigene Ziele verfolgen, obwohl sie voneinander bei der Zielerreichung allenfalls profitieren

Rechtsnatur

  • Innominatkontrakt in der Art eines Kombinationsvertrags mit Elementen aus folgenden Vertragstypen:
    • Agentur- oder Mäklervertrag
      • Affiliate vermittelt als selbständiges Unternehmen potentielle Kunden an den Merchant, mit dem allenfalls einen direkten Vertrag geschlossen wird
      • Jedoch ist – im Unterschied zum Agenten – kein persönliches Tätigwerden notwendig, da Vermittlung über den Link erfolgt
    • Lizenzvertrag
      • Affiliate ist zur Benutzung des Werbebanners, Markennamen usw. des Merchant berechtigt
      • Im Affiliate Vertrag sind deshalb die Details dieser Gebrauchslizenzen für Marken-, Urheberrechte usw. zu regeln
    • Welche weiteren Normen jeweils zur Anwendung kommen können, muss für jede Rechtsfrage gesondert geprüft werden
  • Synallagmatischer Vertrag
  • Dauerschuldverhältnis

Erscheinungsformen

  • Der Affiliate Vertrag kann sowohl in Bezug auf die Werbemassnahmen als auch in Bezug auf die Provisionen sehr unterschiedlich ausgestaltet sein
    • zB Provision pro Klick auf die Werbung oder pro tatsächlich, auf die Werbung zurückzuführenden Verkauf von Waren oder Dienstleistungen durch den Merchant
    • zB Werbung durch einfachen Link, aufwändige Bannerwerbung, Wettbewerb etc.
  • Zunehmend werden ganze Netzwerke zwischen dem Affiliate und dem Merchant angeboten, welche die Koordination zwischen den Parteien übernehmen und das Controlling und die Organisation der Bezahlung übernehmen

Zustandekommen

  • Parteien
    • Möglich sind direkte Verträge zwischen Affiliate und Merchant
    • Affiliate Verträge können auch zwischen folgenden Parteien geschlossen werden:
      • Plattformbetreiber und Affiliate
      • Plattformbetreiber und Merchant
  • Form
    • Affiliate Verträge sind formfrei möglich, werden aber in der Regel schriftlich (oft online und elektronisch) abgeschlossen
    • In den meisten Fällen unter Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB)

Zweck

  • Affiliate Verträge ermöglichen die Partizipation des Affiliate an einem allfälligen Werbeerfolg, da der Affiliate zB für jeden Klick auf die von ihm für den Merchant platzierte Werbung oder zB für jeden Verkauf, der durch diese Werbung generiert wird, die vereinbarte Provision vom Merchant erhält
  • Der Merchant profitiert von den vielen Besuchern auf den Webseiten des Affiliate
  • Ermöglicht Platzierung von Werbungen direkt beim gewünschten Zielpublikum  

Rechte/Pflichten

  • Affiliate
    • Ergreifung der Werbemassnahmen gemäss vertraglicher Abmachung
    • Qualitätskontrolle der Werbemassnahmen
    • Kontrolle der Werbebanner insbesondere die Verlinkung zum Merchant
    • Beachtung des Datenschutzes
    • Beachtung der Lizenzen betr. Marken, Namensrechte etc.
  • Merchant
    • Bezahlung der Vergütung je nach Vergütungssystem und vereinbarter Cookielaufzeit (in der Regel 24h)
      • Per Click
      • Per Lead (Weiterleitung auf die Seite des Merchant)
      • Per Sale
      • Per View
      • Per SignUp (zB bei Anmeldung eines Newsletters oder eines Wettbewerbs)
      • Mischformen der Vergütungssysteme möglich

Abrechnungsmethoden

  • Abrechnung erfolgt nach vereinbartem Vergütungssystem
    • zB Pay per Click
      • Klick eines Benutzers reicht für
    • zB Pay per Lead
      • Provisionsanspruch entsteht durch jede Kontaktaufnahme eines Internet-Users mit dem Merchant
    • zB Pay per Sale
      • Provisionsanspruch entsteht nur bei tatsächlichem Kauf des Internet-Users beim Merchant

Leistungsstörungen

  • Allgemein
    • Im Falle von Leistungsstörungen kommen – sofern die Folgen der Leistungsstörungen nicht vertraglich geregelt wurden – im Grundsatz die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts zur Anwendung.
    • Je nach Leistungsstörung kann sich aber im konkreten Einzelfall auch eine analoge Anwendung einer Bestimmung anbieten, die im besonderen Teil des Obligationenrechts verankert ist
  • Leistungsunmöglichkeit
    • Hat der Schuldner die nachträgliche Leistungsunmöglichkeit zu vertreten, richtet sich die Rechtsfolgen nach OR 97 Abs. 1
      • Schadenersatz
      • Der Gläubiger kann auch analog zu OR 107 Abs. 2 und 109 vom Vertrag zurücktreten
    • Ist die nachträgliche Leistungsunmöglichkeit vom Schuldner nicht zu vertreten, kommt OR 119 zu Anwendung
      • Schuld gilt als erloschen
      • Bereits erhaltene Gegenleistungen müssen zurückerstattet werden
  • Schlechterfüllung
    • Mögliche Arten der Schlechterfüllung
      • Falsche Platzierung der Werbung
        • zB falsche Grösse, falscher Ort der Werbung
        • zB Platzierung erfolgt auf falscher Seite des Affiliates
      • Fehlerhafte Verlinkung der Werbung, Anzeige, Wettbewerb
      • Falsche Anzahl oder falsche Dauer der Werbe-/Bannereinblendungen
    • Haftung für Schlechterfüllung
      • Schadenersatz des Affiliate nach den allgemeinen vertraglichen Regeln (OR 97 ff.)
        • Schadenersatzpflicht
    • Vertragsrücktritt
      • Der Gläubiger kann auch analog zu OR 107 Abs. 2 und 109 vom Vertrag zurücktreten
  • Verzug
    • Schuldnerverzug des Affiliate
      • Mögliche Arten des Verzuges
        • zB Affiliate stellt Werbung nicht zum vereinbarten Termin online
      • Folgen des Verzuges
        • Merchant kann beim Verzug des Schuldners gemäss OR 107 Abs. 1 und 109 vom Vertrag zurücktreten oder am Vertrag festhalten und das positive Interesse geltend machen
    • Schuldnerverzug des Merchant
      • Mögliche Arten des Verzuges
        •  Merchant bezahlt vereinbarte Provisionen nicht oder nicht rechtzeitig und wird durch Mahnung in Verzug gesetzt
      • Folgen des Verzuges
        • Der Affiliate kann nach den Vorschriften über den Schuldnerverzug vom Vertrag zurücktreten und die Rechte gemäss OR 107 Abs. 2 geltend machen
          • Positives oder negatives Vertragsinteresse geltend machen

Beendigung

  • Befristete Verträge
    • Durch Ablauf der vertraglich vereinbarten Vertragsdauer
      • zB Ablauf der Kampagnenlaufzeit
  • Unbefristete Verträge
    • Durch Kündigung gemäss den vertraglich festgehaltenen Kündigungsfristen
    • Jederzeit aus wichtigem Grund, die eine weitere Zusammenarbeit der Vertragsparteien verunmöglicht
  • Jederzeitige Auflösung analog zum Auftrag nach OR 404 aufgrund fehlendem persönlichkeitsnahem Gut, eher nicht anwendbar

International

  • Zuständiges Gericht
    • Gerichtsstandsklausel
      • Mit Gerichtsstandsklausel
        • Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, können die Parteien für einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren
        • Ohne Gerichtsstandsklausel
          • Fehlt eine Gerichtsstandsklausel, richtet sich der Gerichtsstand nach den international einschlägigen Bestimmungen (LugÜ und IPRG)
    • Internationale Bestimmungen
      • Zuständigkeit nach LugÜ
        • Anwendungsbereich
          • Das LugÜ kommt dann zur Anwendung, wenn der Beklagte in einem LugÜ-Vertragsstaat wohnt
        • Allgemeine Gerichtsstände
          • Klage am Wohnsitz bzw. Sitz der beklagten Person (LugÜ 2)
          • Alternativ auch Klage am Erfüllungsort (LugÜ 5)
      • Zuständigkeit nach IPRG
        • Anwendungsbereich
          • Hat der Beklagte seine Wohnsitz nicht in einem LugÜ-Vertragsstaat, finden die Bestimmungen des Internationalen Privatrechts (IPRG) auch für die Zuständigkeitsvorschriften Anwendung
        • Allgemeine Gerichtsstände
          • Gericht am Wohnsitz bzw. Sitz des Beklagen oder am gewöhnlichen Aufenthaltsort (IPRG 112 Abs. 1) oder
          • alternativer Gerichtsstand am Erfüllungsort (IPRG 113)
  • Anwendbares Recht
    • Ohne Rechtswahlklausel
      • Bei Fehlen einer Rechtswahlklausel folgt der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt
      • Der engste Zusammenhang besteht vermutungsweise mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Niederlassung hat
        • IPRG 117 Abs. 1 und 2
    • Rechtswahlklausel
      • Parteien haben die Möglichkeit, das anwendbare Recht frei zu wählen
  • Charakteristische Leistung
    • Die charakteristische Leistung liegt in der gezielten Platzierung von Werbungen auf den Webseiten des Affiliate für den Merchant und wird vom Affiliate erbracht

Weiterführende Literatur

  • WEBER ROLF H., E-Commerce und Recht, 2., vollständig überarbeitete Auflage, Zürich 2010, S. 395 und 398 ff.

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